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Incorporação de ações vs Incorporação de Empresas

Diferença entre incorporação e incorporação de ações.

Qual é a diferença entre incorporação de ações e incorporação de uma sociedade por outra?

Essa questão foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ.

Segundo a Corte no primeiro caso (incorporação de ações), a sociedade incorporada continua existindo, na condição de subsidiária integral, ao passo que, no segundo (incorporação de uma sociedade por outra), a sociedade incorporada é simplesmente extinta. 

Este entendimento foi delineado no julgamento do REsp 1.642.327-SP. 

Diferença entre incorporação e incorporação de ações.


Qual era a relevância dessa discussão? 


A questão era saber se configura o fechamento em branco ou indireto de capital a hipótese de incorporação de ações de sociedade controlada com fins de transformação em subsidiária integral (art. 252 da Lei das S/A), realizada entre sociedades de capital aberto.

O STJ entendeu que NÃO configura o fechamento em branco ou indireto de capital no caso, desde que se mantenha a liquidez e a possibilidade de os acionistas alienarem as suas ações.

O julgado do Tribunal é didático e aborda os seguintes temas:
  • Sociedade Aberta. 
  • Incorporação de ações. 
  • Transformação de controlada em subsidiária integral. 
  • Oferta pública. Ausência de previsão legal. 
  • Equiparação a fechamento de capital. 
  • Aplicação do art. 4º, § 4º, da Lei das S/A por analogia. 
  • Descabimento.

Pode-se resumir a controvérsia da seguinte maneira:

Discute-se acerca da necessidade de a companhia controladora realizar oferta pública de aquisição de ações em favor dos acionistas preferenciais de companhia que teve suas ações incorporadas para fins de transformação em subsidiária integral.

Como se dá o fechamento de uma sociedade aberta?

O texto explica que o fechamento de sociedade aberta "consiste no cancelamento do registro, ou registros de negociação das ações e valores mobiliários emitidos pela companhia, e envolve procedimentos, estabelecidos na legislação e em regulamentos", com o objetivo de zelar pelos interesses dos minoritários. 

A lei estabelece como condição ao fechamento da companhia a absorção das ações em circulação no mercado pelo acionista controlador. Para tanto, o controlador possui a obrigação de formular oferta pública de aquisição de todas as ações (ordinárias e preferenciais) por preço justo, conforme previsto no art. 4º, § 4º, da Lei 6.404/1976. 

Como ocorre a Incorporação em Subsidiária Integral?


Os ministros explicaram que de outra via, "tem-se por incorporação, segundo a doutrina mais especializada, a operação pela qual uma sociedade anônima se torna subsidiária integral de outra"

Nesse caso, viabiliza-se pelo aumento do capital social da incorporadora, com emissão de novas ações, que serão subscritas em nome dos acionistas da futura subsidiária (a sociedade cujas ações são incorporadas), ao mesmo tempo em que se transfere à titularidade da primeira toda a participação societária representativa do capital social desta última.

Diz o julgado que "cumpre salientar que, nos moldes do art. 252 da norma legal das S/A, a incorporação pode ser deliberada pelo  controlador que detenha mais da metade das ações com direito a voto", dessa forma entendem os julgadores que resta "aos minoritários dissidentes tão somente a opção pelo direito de retirada, que nem sempre é vantajosa, pois o reembolso da ação é calculado, em regra, pelo valor patrimonial da ação" (cf. art. 45 insculpido na Lei n 6.404/1976). 

Conclui-se então, teoricamente que a incorporação de ações difere da incorporação de uma sociedade por outra, pois, no primeiro caso, a sociedade incorporada continua existindo, na condição de subsidiária integral, ao passo que, no segundo, a sociedade incorporada é simplesmente extinta. 

Incorporação de ações


Para a Corte na incorporação de ações, o controlador toma a posição do acionista minoritário na sociedade incorporada (o que no direito estadunidense é chamado 'squeeze out'), retribuindo-o com ações da sociedade incorporadora, haja ou não interesse deste nessa substituição de ações

Uma vez alçado à condição de único acionista, o controlador ficaria livre das normas que protegiam os minoritários (uma companhia de único acionista não tem minoritário), podendo tomar deliberações que antes não seriam tão fáceis de serem aprovadas e implementadas. 

A fim de evitar fraude à lei (o chamado "fechamento branco"), sempre que o controlador adquirir, direta ou indiretamente, ações no mercado que acabem pondo em risco a liquidez desse valor mobiliário, será também exigível a realização de oferta pública para aquisição das ações que remanesceram em circulação. Tratando-se, no caso dos autos, de companhias de capital aberto, com ações plenas de liquidez, não havendo a retirada dos acionistas da possiblidade de alienar suas ações no mercado de capitais, não há que se aplicar por analogia a norma prevista no art. 4, § 4º previsto na Lei de S/A. PROCESSO REsp 1.642.327-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, unanimidade, julgado em 19/09/2017, DJe 26/09/2017.


Exercício do Sócio minoritário dissidente. 


Conforme notícia veiculada no Informativo n. 611 o Superior Tribunal de Justiça também analisou o tema da retirada do sócio dissidente, no caso da incorporação das ações e o reembolso e Critérios de cálculo de Valor justo de mercado. Infringência aos ditames da Lei n. 6.404/1976. 


Segundo o Tribunal a definição do valor justo de mercado como critério a ser utilizado no cálculo do de reembolso das ações do acionista dissidente retirante, por ocasião da incorporação da companhia controlada, não infringe o disposto no art. 45, § 1º, da Lei das Sociedades por Ações.


Incorporação, pela controladora, de companhia controlada e Direito de retirada.


Os Ministros demonstraram que nos casos de exercício do direito de retirada em decorrência de incorporação de companhia controlada pela controladora, o legislador previu proteção adicional ao acionista minoritário tendo em vista a inexistência de duas maiorias acionárias distintas a deliberar separadamente acerca da operação

Segundo o julgado foi o que motivou a redação do art. 264 que, em seu § 3º, confere ao acionista minoritário dissidente uma opção entre o valor da ação mediante o critério previsto no art. 45 ou aquele obtido segundo o valor do patrimônio líquido a preço de mercado se a relação de substituição das ações for menos vantajosa

No entanto, quando a relação de substituição prevista no protocolo de incorporação for mais vantajosa – de modo a não permitir aos acionistas minoritários o exercício da opção de que trata o dispositivo legal supracitado –, o pagamento do reembolso deve ser analisado sob a ótica da regra geral insculpida no referente artigo – que representa a operação pela qual a companhia paga aos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia-geral o valor de suas ações. 

Da interpretação do § 1º do citado artigo, afirmar-se que, na omissão do estatuto da sociedade, o montante a ser pago a título de reembolso a princípio é o valor de patrimônio líquido constante do último balanço aprovado em assembleia geral, visto representar um piso, somente podendo ser a ele inferior se estipulado no estatuto o cálculo com base no conteúdo econômico da companhia. Entretanto, o legislador, ao eleger um critério para fixar um patamar mínimo de reembolso, certo é que não desconsiderou a existência de um sem número de situações em que esse critério mínimo se mostre inadequado para fins de aferição do valor das ações e seja imperiosa a eleição de critério distinto, mais vantajoso, sob pena de aviltar os direitos dos acionistas minoritários. 

São situações tais como aquela em que o patrimônio líquido contábil represente tão somente um valor simbólico, histórico ou desatualizado ou se estiver diante, como exemplo, de uma sociedade de baixo patrimônio, mas de grande capacidade de geração de lucros ou, ainda, de sociedade na iminência de grande aumento do seu potencial lucrativo pelo advento de conjuntura econômica mais benéfica. Em todos esses casos, o cálculo da ação, com fins de reembolso do acionista dissidente retirante com base no patrimônio líquido contábil, poderá ser muito inferior ao real valor das ações e não servir sequer para reaver o capital investido. 

Nessa perspectiva, não é possível afirmar que a eleição do valor justo de mercado – na hipótese, o mesmo utilizado para fins de substituição das ações – como critério a ser utilizado para pagamento de reembolso das ações do acionista dissidente retirante por ocasião da incorporação da companhia controlada, infringe o disposto no art. 45, § 1º, da Lei 6.404/1976. (Informativo n. 611)

Fontes:

REsp 1.572.648-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, unanimidade, julgado em 12/9/2017, DJe 20/9/2017.
PROCESSO REsp 1.642.327-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, unanimidade, julgado em 19/09/2017, DJe 26/09/2017 (Informativo n. 612)



Por Blog Caderno de Educação


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